Mál nr. 18/2023. Úrskurður kærunefndar útboðsmála.
Úrskurður kærunefndar útboðsmála 25. ágúst 2023
í máli nr. 18/2023:
Loftmyndir ehf.
gegn
Ríkiskaupum og
umhverfis-, orku- og loftslagsráðuneytinu
Lykilorð
Gagnvirkt innkaupakerfi. Breytingar á útboðsgögnum. Ógilding útboðs.
Útdráttur
Ágreiningur málsins laut að útboði R, fyrir hönd U, sem miðaði að því að koma á fót gagnvirku innkaupakerfi fyrir starfræna loftmyndatöku á Íslandi. Í úrskurði kærunefndar útboðsmála var rakið að ósamræmi hefði verið á milli skilmála lokaðs útboð sem var auglýst innan gagnvirka innkaupakerfisins og þeirra skilmála sem varnaraðilar hefðu auglýst á fyrri stigum. Þá hefðu varnaraðilar breytt skilmálum gagnvirka innkaupakerfisins í verulegum atriðum eftir að upphaflegur frestur til að skila þátttökubeiðnum var liðinn og í kjölfar þess að hafa auglýst eftir og móttekið tilboð í lokuðu útboði innan kerfisins. Kærunefndin taldi að þessar breytingar á skilmálum gagnvirka innkaupakerfisins hefðu verið í andstöðu við meginreglur útboðsréttar um jafnræði og gagnsæi enda hefðu hugsanlegir þátttakendur að kerfinu engin tækifæri til að kynna sér þær áður en innkaup innan kerfisins hefðu verið auglýst og ekki væri hægt að útiloka að fleiri aðilar hefðu tekið þátt í innkaupaferlinu hefðu þessar breytingar verið gerðar á fyrri stigum. Að þessu virtu og öðru því sem var rakið í úrskurðinum komst kærunefnd útboðsmála að þeirri niðurstöðu að svo verulegar annmarkar hefðu verið á útboðinu að óhjákvæmilegt væri að fallast á kröfu kæranda um að útboðið yrði ógilt og lagt fyrir varnaraðila að auglýsa það að nýju.
Með kæru móttekinni af kærunefnd útboðsmála 2. maí 2023 kærði Loftmyndir ehf. (hér eftir „kærandi“) útboð Ríkiskaupa, fyrir hönd umhverfis- orku- og loftslagsráðuneytisins (hér eftir sameiginlega „varnaraðilar“) nr. 21779, auðkennt „Digital Aerial Ortho Imagery in Iceland“.
Kærandi hefur uppi eftirfarandi kröfur í málinu: „Kærandi gerir þá kröfu að útboðið verði ógilt og varnaraðila verði gert að bjóða út að nýju. Kærandi gerir til vara þá kröfu að ákvæði skv. 2. tölul. 1.3.7.3, sem hljóðar svo: „Area coverage (km2/hour) for the equipment (camera/aircraft) offered at the given GSD (25 cm or better)“, verði fellt brott eða breytt. Kærandi gerir einnig þá kröfu til vara að grein 2.4.3.1 og 2.4.3.2 verði felld brott eða breytt. Kærandi gerir einnig þá kröfu til þrautavara að grein 2.4.3.1 verði felld brott eða breytt.“ Þá krefst kærandi í öllum tilvikum málskostnaðar. Loks er þess krafist að kærunefnd útboðsmála stöðvi þegar í stað innkaupaferli varnaraðila, og eftir atvikum samningsgerð, um stundarsakir þar til endanlega hefur verið skorið úr öllum kröfum kæranda.
Með sameiginlegri greinargerð 12. maí 2023 krefjast varnaraðilar þess að kærunefnd útboðsmála hafni öllum kröfum kæranda.
Kærunefnd útboðsmála gaf kæranda kost á að tjá sig um greinargerð varnaraðila og bárust frekari athugasemdir frá honum 26. maí 2023.
Kærunefnd útboðsmála sendi fyrirspurn á varnaraðila 1. júní 2023 og óskaði eftir afriti af uppfærðri auglýsingu innkaupanna. Varnaraðilar svöruðu fyrirspurninni degi síðar og afhentu umbeðið gagn.
Með ákvörðun kærunefndar útboðsmála 19. júní 2023 féllst nefndin á kröfu kæranda um að innkaupaferlið yrði stöðvað um stundarsakir.
Varnaraðilar skiluðu frekari athugasemdum 14. júlí 2023. Lokaathugasemdir kæranda bárust nefndinni 1. ágúst 2023. Kærunefnd útboðsmála gaf varnaraðilum kost á að tjá sig um lokaathugasemdir kæranda en með tölvupósti 10. ágúst 2023 tilkynntu varnaraðilar að þeir ætluðu ekki að skila frekari athugasemdum.
Kærunefnd útboðsmála beindi fyrirspurn til varnaraðila 18. ágúst 2023 sem þeir svöruðu samdægurs.
I
Hinn 11. apríl 2023 auglýsti varnaraðili Ríkiskaup, fyrir hönd varnaraðila umhverfis-, orku- og loftslagsráðuneytisins, eftir þátttökubeiðnum í gagnvirkt innkaupakerfi fyrir stafræna loftmyndatöku og var innkaupaferlið bæði auglýst innanlands og innan EES-svæðisins.
Í grein 1.1 í útboðsgögnum kom fram að markmið verkefnisins væri að veita stofnunum ríkis og sveitarfélaga, svo og almenningi, aðgang að loftmyndum af Íslandi á sem hagkvæmasta hátt. Gert væri ráð fyrir að varnaraðili umhverfis-, orku- og loftlagsráðuneytið yrði eigandi upprunalegra gagna og allra vara sem kæmu út úr samningnum og veitti öðrum aðgang að gögnunum að kostnaðarlausu. Þá sagði í greininni að markmið innkaupaferlisins væri að fá sérhæfða þjónustuaðila til að búa til hágæða og nákvæmar stafrænar loftmyndir af Íslandi og að þjónustuveitendur skyldu sjá um öflun loftmynda, vinnslu og gerð mósaíka (e. mosaicking of imagery). Ráðgjafi kaupanda, Landmælingar Íslands, bæri ábyrgð á tæknilegum kröfum útboðsins, umsjón með framkvæmd verkefnisins o.fl. og að áætluð lengd verkefnisins væri 3-5 ár. Loks kom fram í greininni að allir umsækjendur sem uppfylltu þátttökuskilyrði yrði hleypt inn í gagnvirka innkaupakerfið og að innkaup innan kerfisins yrðu framkvæmd með lokuðum útboðum. Á gildistíma kerfisins væri það aðgengilegt fyrir alla umsækjendur sem vildu taka þátt á grundvelli gagnanna.
Samkvæmt grein 1.1.5 var innkaupaferlinu skipt í tvo hluta og fór skiptingin eftir landssvæðum innan Íslands. Þá kom fram í viðauka A.0 með útboðsgögnum að Íslandi væri skipt upp í 60 reiti (e. blocks) sem væru frá 500 til 2500 ferkílómetrar að stærð. Skipting landsins í reiti væri ákveðin með tilliti til þess að hægvirkasti búnaður geti unnið eitt slíkt svæði á innan við tveimur klukkustundum (e. so that the slowest modern platforms can survey each block in less than 2 hours). Með tilkynningu til bjóðenda 4. maí 2023 upplýstu varnaraðilar um leiðréttingum á þessum texta og að miða ætti við tvo daga í stað tveggja klukkustunda.
Í 2. tölul. 1.3.7.3 greinar, sem bar yfirskriftina „Demonstration of Technical and Specialist Suitability“, kom fram að umsækjendur ættu meðal annars að veita upplýsingar um hversu marga ferkílómetra framboðin búnaður (myndavél/flugvél) gæti klárað á hverri klukkustund miðað við uppgefið GSD („Ground sampling Distance“) sem var 25 sentimetrar eða betra. Þá kom fram í greininni að umsækjendur sem ekki gætu sýnt fram á getu eða hæfni til að ljúka verkinu í samræmi við tæknilýsingu yrðu útilokaðir frá þátttöku í ferlinu.
Í 2. kafla útboðsgagna, sem bar yfirskriftina „Technical Specifications and Other Specifications for ITTs within the DPS“, var fjallað um hvernig tilboð yrðu valin innan gagnvirka innkaupakerfisins og hvaða skilyrði myndu gilda. Í grein 2.1.2 kom fram að verð myndi gefa 30-70 stig og tæknilegir eiginleikar 30-70 stig. Varnaraðilar breyttu greininni og samkvæmt uppfærðri útboðslýsingu, dags. 11. júlí 2023, var svohljóðandi málsgrein bætt við greinina:
If selected for the ITT, Applicants can choose to opt into the risk-sharing for mobilization as described in Section 1.7.5.1, and upon doing so, a total 11.5 million króna (or the cost of 5 mobilizations of 2.3 million krona each) will be added to the price offer in the ITT automatically. Applicants may opt out of the risk-sharing for mobilization, in which case the cost of mobilization will not be added to their price offer.
Í grein 2.4.1 kom fram að gildistími samnings væri þrjú ár en heimild væri að framlengja hann tvívegis til eins árs í senn.
Í grein 2.4.3.1, sem bar yfirskriftina „Risk-Sharing for Aircraft Fleet Mobilization“, kom fram að Landmælingar Íslands gætu krafist þess með tveggja daga fyrirvara á myndatökutímabilinu að verktakar, sem hefðu yfir að ráða flugvélaflota sem staðsettur væri í Evrópu, myndu flytja flotann til Íslands. Þá kom fram í greininni að kaupandi myndi bera ábyrgð á kostnaði við flutning vélanna til Íslands með fyrirframgreiðslu upp á allt að 2,3 milljónum króna fyrir fyrsta flutning og 2 milljónir króna fyrir alla síðari flutninga. Loks sagði í greininni að kostnaðardreifing vegna flutninga ætti ekki við ef flugvélin þyrfti að fara aftur til Evrópu til að sinna þjónustu, klára önnur verkefni eða vegna hvers kyns tæknilegra atriða.
Með uppfærði útboðslýsingu 11. júlí 2023 var texti greinarinnar felldur út í heild sinni og nýr texti settur inn í staðinn. Í hinum nýja texta kom meðal annars fram að bjóðendur gætu fengið eina greiðslu upp á 2.300.000 krónur ár hvert fyrir hvern samningshluta vegna virkjunar flugvélaflota fyrir utan Ísland og gætu greiðslurnar aðeins komið til greina ef flugvélaflotinn væri staðsettur á Íslandi í 15 daga samfellt. Þá kom fram að íslenskir bjóðendur, sem þyrftu að flytja flugvélar sem væru staðsettar fyrir utan Íslands, gætu fengið greiðslu samkvæmt greininni en að hún ætti ekki við um flugvélar sem væru þegar staðsettar á Íslandi. Þá kom fram í greininni að greiðslunni yrði bætt við verðhlutann í tilboðum þeirra bjóðenda sem myndu virkja flugvélar fyrir utan Ísland nema bjóðandi tæki sérstaklega fram að hann vildi ekki taka þátt í áhættuskiptingunni.
Í grein 2.4.3.2, sem bar yfirskriftina „Risk-Sharing for Grounding Due to Bad Weather“, kom fram að í tengslum við flutning byggðan á beiðni Landmælinga Íslands myndu verktakar fá greiðslur fyrir þá myndatökudaga sem ekki væri hægt að nýta vegna slæmra veðurskilyrða. Í slíkum tilvikum þyrfti verktaki að útvega veðurfræðileg gögn og/eða myndir sem sönnuðu að flugskilyrði væru ekki ákjósanleg fyrir neinn af reitunum í viðkomandi samningshluta og að Landmælingar Íslands myndu skoða METAR gögn frá flugvöllum þessu til staðfestingar. Yrði fallist á að veðurskilyrði væru ekki ákjósanleg mætti verktaki reikningsfæra greiðslur upp á 500.000 krónur á dag en ekki meira en 10,5 milljón króna fyrir myndatökutímabilið.
Með uppfærði útboðslýsingu 11. júlí 2023 var texti greinarinnar einnig felldur út í heild sinni og nýr texti settur inn í staðinn. Í hinum nýja texta kom meðal annars fram að á vinnudögum á milli 1. og 31. ágúst, að báðum dögum meðtöldum, væru bæði innlendir og erlendir verktakar gjaldgengir til að hljóta greiðslu vegna kyrrsetningar sem leiddi af slæmu veðri. Bjóðendur sem vildu njóta góðs af greiðslunum yrðu að samþykkja að nýta flugvélar/búnað í að minnsta kosti 15 samfellda vinnudaga á framangreindu tímabili. Fjárhæðir greiðslnanna voru hinar sömu bæði fyrir og eftir breytingarnar.
Í grein 2.4.5 var meðal annars mælt fyrir um að öll gögn sem yrðu búin til innan kerfisins yrðu ávallt eign kaupandans. Þá kom fram að þjónustuveitandi öðlaðist allan höfundarrétt yfir lokaafurðinni ásamt afleiddum afurðum og mætti endurselja þær án nokkurra takmarkana frá kaupanda. Varnaraðilar gerðu breytingar á umræddri grein á fyrirspurnafresti og felldu út hluta ákvæðisins sem mælti fyrir um notkunar- og endursöluréttindi kaupanda. Þá gerðu varnaraðilar enn frekari breytingar á ákvæðinu með uppfærðri útboðslýsingu, dags. 11. júlí 2023, og felldu út þann hluta greinarinnar sem laut að höfundarrétti þjónustuveitanda yfir lokaafurðinni og afleiddum afurðum.
Af gögnum málsins verður ráðið að varnaraðili hafi með tölvupósti 15. júní 2023 tilkynnt níu fyrirtækjum að þau hefðu verið valin til þátttöku í gagnvirka innkaupakerfinu. Síðar sama dag tilkynntu varnaraðilar sömu fyrirtækjum um auglýsingu útboðs innan kerfisins og gáfu þeim upp vefslóð þar sem hægt var að sækja útboðsgögn. Í grein 1.7.2 í útboðsgögnum kom fram að samningstími væri til 30. september 2024 en heimild væri að framlengja hann fjórum sinnum til eins árs í senn.
II
Kærandi rekur meðal annars að lögum nr. 103/2006, um landmælingar og grunnkortagerð, hafi verið breytt árið 2006 í þeim tilgangi að draga Landmælingar Íslands úr samkeppni við einkamarkaðinn. Á meðal breytinga í því samhengi hafi verið að samkeppnismarkaðurinn myndi mæta þeirra þörf að gera og miðla stafrænum þekjum af landinu í minni kvarða en 1:50.000 og að slíkir kvarðar féllu utan verksviðs stofnunarinnar. Árið 2017 hafi lögunum aftur verið breytt og Landmælingum Íslands veitt heimild til að vinna allar stærðir á mælikvörðum við gerð og miðlun á stafrænum þekjum. Í greinargerð frumvarps með breytingarlögunum hafi komið fram að ætlunin með því hafi ekki verið að stofnunin hæfi framleiðslu á landupplýsingum til þess að koma upp landupplýsingargrunni en slík ráðstöfun myndi kalla á verulega auknar fjárheimildir til stofnunarinnar. Þá hafi komið fram í nefndaráliti meirihluta umhverfis- og samgöngunefndar að ef Landmælingar Íslands ætluðu sér að koma upp grunni gagna með meiri nákvæmni og hefja beinan samkeppnisrekstur við einkaaðila um viðskipti með slík gögn myndi það krefjast mikilla fjárútláta af hálfu Landmælinga Íslands sem stofnunin gæti aðeins ráðist í með auknum fjárheimildum og þar af leiðandi aðkomu Alþingis. Kærandi tekur fram að af útboðsskilmálum megi sjá að tekin hafi verið ákvörðun um að innvista stórum hluta af þeirri starfsemi sem nú sé innifalin í þjónustu kæranda til varnaraðila. Sé þar um að ræða verkefni sem Landmælingar Íslands hafi ekki sinnt hingað til og umrætt útboð taki aðeins yfir mjög afmarkaðan þátt af þeim verkefnum sem hingað til hafi verið sinnt af kæranda sem hluti af samningi hans við stjórnvöld. Óljóst sé hvort útboðið sé í samræmi við þá fyrirvara sem hafi legið til grundvallar þeim lagabreytingum sem liggi áformunum til grundvallar og fáist ekki séð að það endurspegli vilja löggjafans að ráðist sé í umrætt verkefni með þeim hætti sem nú hafi verið lagt til án þess að til nánari umræðu komi af hálfu löggjafans.
Kærandi bendir á að í útboðsgögnum sé ekki að finna mat á kostnaði þeirra verkefna sem verið sé að bjóða út eða heildarverðmæti útboðsins en af fyrirliggjandi gögnum megi ráða að sérstakar fjárheimildir myndu þurfa að koma til svo að ráðast megi í slíka vinnu á kostnað stjórnvalda. Engu að síður sé ekki að finna sérstakar fjárheimildir til verksins, hvorki í fjárlögum ársins 2023 né framlagðri fjármálaáætlun til næstu 5 ára. Þá hafi enginn af hálfu varnaraðila rætt við kæranda um uppsögn á samningi aðila eða tilhögun samningssambands aðila í ljósi fyrirliggjandi áforma. Sé því óljóst hvort og hve lengi varnaraðli ætlist til að kærandi haldi áfram að tryggja að aflað sé uppfærðra mynda til notkunar í þeim kortagrunni sem nú sé nýttur af opinberum stofnunum.
Kærandi heldur því fram að tæknilýsingar útboðsins leiði til ómálefnalegra hindrana og hamli samkeppni. Kærandi rekur ákvæði útboðsgagna og tekur fram að í viðauka A.0 komi fram að skipting landsins í 60 svæði hafi verið ákveðin með tilliti til þess að hægvirkasti búnaður flugvélar geti unnið eitt svæði á 2 klukkustundum. Þá leiði af 2. tölul. 1.3.7.3 greinar að þeir bjóðendur sem ekki sýni fram á getu/hæfni til að ljúka verkefninu í samræmi við tæknilýsingu verði útilokaðir frá þátttöku í útboðinu. Kærandi tiltekur tæknilega eiginleika þeirra flugvélar sem hefur verið notuð í loftmyndatöku á Íslandi og að hún þurfi 5-6 klukkustundir í að mynda eitt svæði þannig að auðveldlega náist að mynda hvert svæði á minna en einum degi með hámarksgæðum þrátt fyrir að ekki sé hægt að mynda eitt svæði á tveimur klukkustundum. Skilyrði 2. tölul. 1.3.7.3 greinar í útboðsskilmálum, sbr. viðauki A.0, útiloki því kæranda frá þátttöku í útboðinu og enginn rökstuðningur hafi verið færður fram fyrir nauðsyn þess að nota þurfi hraðvirkar flugvélar til að tryggja gæði myndanna. Þá standi engin rök til þess að ekki sé hægt að vinna verkið með hagkvæmari hætti með minni vélum þrátt fyrir að yfirferð taki lengri tíma. Umrætt skilyrði feli í sér tæknilega hindrun sem útiloki þátttöku innlendra aðila í útboðinu og samrýmist krafan ekki 1. gr., 15. gr. og 3. mgr. 49. gr. laga nr. 120/2016 um opinber innkaup enda gangi hún lengra en þörf krefji og hamli með ómálefnalegum hætti samkeppni.
Grein 2.4.3.1 raski einnig samkeppni enda sé henni ætlað að hygla erlendum bjóðendum með því að draga úr kostnaði þeirra við að taka þátt í útboðinu og skapi þannig ójafnræði milli bjóðenda og mismuni fyrirtækjum á grundvelli þjóðernis. Þá samrýmist ákvæðið ekki markmiðum útboðsins um hagkvæmni eða markmiðum stjórnvalda um vistvæn innkaup. Stangist krafan því við 1. og 15. gr. laga nr. 120/2016. Með sama hætti sé grein 2.4.3.2 hönnuð til að þjóna hagsmunum erlendra aðila sem kunni að bjóða í verkið. Þó greinin virðist jafnt eiga við um innlenda sem erlenda aðila þá hafi greinin mun meiri þýðingu fyrir erlenda aðila sem áformi að flytja flugvél til landsins í þeim eina tilgangi að sinna myndatöku heldur en ef um innlenda aðila væri að ræða sem hafi yfir að ráða vél sem sé staðsett hérlendis og nýtt sé í fjölbreyttum tilgangi.
Samandregið sé gert ráð fyrir að á myndatökutímabilinu geti LMÍ boðað væntanlega verktaka til Íslands og bætt þeim fjárhagslega fyrir daga þegar ekki sé hægt að fljúga vegna veðurs og líka fyrir kostnað vegna yfirflugs milli Evrópu og Íslands. Ekki sé gert ráð fyrir slíkum greiðslum til innlendra aðila sem líka þurfi að ferðast milli staða á Íslandi og muni einnig þurfa að bíða meðan vond veður gangi yfir landið. Að mati kæranda sé ljóst að framangreind atriði útiloki að hægt sé að leggja mat á heildarverð og finna hagkvæmasta tilboðið í andstöðu við 79. gr. laga nr. 120/2016. Ljóst sé að varnaraðili sé að taka á sig kostnað og áhættu sem eðlilegt sé að bjóðendur verðmeti í tilboði sínu og beri áhættuna af sjálfir svo tryggt sé að heildarkostnaður við verkið liggi fyrir þegar viðsemjandi sé valinn og þannig tryggt að verið sé að velja hagkvæmasta tilboðið.
Þá rekur kærandi fyrirmæli greinar 2.4.5 og tekur fram að vert sé að athuga hvort að sú tilhögun útboðsins, það er að niðurgreiða kostnað þeirra fyrirtækja sem hljóti samninginn samkvæmt greinum 2.4.3.1 og 2.4.3.2 en á sama tíma eftirláta þeim höfundarrétt af efninu og rétt til að selja það öðrum á opnum markaði, kunni að brjóta í bága við ríkisaðstoðarreglur EES-samningsins, sbr. 61. gr. samningsins og afleidda löggjöf. Einnig sé á það bent að heildarfjárhæð innkaupanna sé hvergi tilgreind í útboðsgögnum í andstöðu við 31. gr. laga nr. 120/2016 og að innkaupin samrýmist ekki stefnu stjórnvalda um vistvæn og hagkvæm innkaup.
Í viðbótarathugasemdum kæranda 26. maí 2023 er meðal annars rakið að krafan um tveggja klukkustunda myndatöku hvers reits hafi falið í sér tæknilega lágmarkskröfu sem hafi leitt til ómálefnalegrar hindrunar og hamlað samkeppni. Breyting á útboðsskilmálum þar sem kröfurnar hafi verið rýmkaðar breyti því ekki að við framlagningu kæru hafi útboðsskilmálar verið í andstöðu við 1. gr., 15. gr. og 3. mgr. 49. gr. laga nr. 120/2016. Þá hafi krafan útilokað ýmsa aðila frá þátttöku og hafi evrópskir aðilar verið í sambandi við kæranda eftir auglýsingu útboðsins til að bjóða honum myndavélar til leigu þar sem þeir hafi talið sig útilokaða frá þátttöku vegna kröfunnar. Að mati kæranda megi leiða líkum að því að væntanlegum bjóðendum hafi fækkað vegna kröfunnar og að breytingin á umræddu ákvæði útboðsskilmálanna feli í sér slíka verulega breytingu á útboðinu að óhjákvæmilegt sé að ógilda útboðið og gera varnaraðilum að bjóða út að nýju.
Þá ítrekar kærandi röksemdir sínar varðandi greinar 2.4.3.1 og 2.4.3.2 og bendir meðal annars á að notkun áhættuskiptingarákvæðis leiði til þess að ekki sé hægt að áætla raunverulegan kostnað varnaraðila. Við tilboðsupphæð bjóðenda muni bætast kostnaður sem ráðist af veðuraðstæðum eða hversu oft bjóðandi komi til með að koma til Íslands þau 3-5 ár sem verkefnið eigi að standa yfir. Þessi kostnaður sé því óþekktur þegar/ef tilboð verða samþykkt og þar af leiðandi muni tilboð innlendra aðila ekki verða samanburðarhæf þar sem þessar greiðslur eigi ekki við í þeirra tilfelli. Þá sé hvergi í útboðslýsingu að finna ákvæði um að bjóðendum sé valkvætt að nýta sér annað áhættuskiptingarákvæði ef að hitt á ekki við. Orðalag greinar 2.4.3.2 virðist þannig gera ráð fyrir að vélar verði kallaðar til landsins til að sinna verkinu en séu ekki staðsettar hér fyrir. Sé því með öllu óljóst hvernig kærandi eigi að geta nýtt sér umrætt áhættuskiptaákvæði enda flugvél hans ekki staðsett erlendis.
Loks áréttar kærandi að heildarfjárhæð innkaupanna hafi átt að vera tilgreind í útboðsgögnum, sbr. m.a. b. lið 3. mgr. 41. gr. laga nr. 120/2016, og bendir á að annmarkar á tilgreiningu heildarverðmæta innkaupanna við auglýsingu útboðsins skuli leiða til ógildingar þess.
Í lokaathugasemdum sínum 31. júlí 2023 bendir kærandi meðal annars á að varnaraðilar virðist hafa haldið innkaupaferlinu áfram þrátt fyrir ákvörðun kærunefndar útboðsmála. Í stað þess að stöðva innkaupaferlið hafi varnaraðilar nú þegar móttekið og yfirfarið sex tilboð í lokuðu útboði innan kerfisins. Þá hafi verið birtar viðbótarupplýsingar í útboðinu með breytingum á útboðsgögnum og ekki liggi fyrir í gögnum málsins um að bjóðendur hafi verið upplýstir um að innkaupaferlið hafi verið stöðvað. Kærandi telur mikilvægt að kærunefnd útboðsmála bregðist við þessari stöðu með viðeigandi hætti og sé því hafnað af hans hálfu að hægt sé að byggja á og réttlæta útboðsskilmála kærðs útboðs með vísan í útboðsskilmála lokaða útboðsins. Til þess beri að líta að útboðsskilmálar hins lokaða útboðs, sem stöðva hafi átt samkvæmt áðurnefndri ákvörðun, geti ekki leiðrétt ólögmæta skilmála hins kærða útboðs.
Kærandi byggir á að erlendum og innlendum fyrirtækjum sé enn mismunað þrátt fyrir breytingar varnaraðila á grein 2.4.3.1. Bjóðendur sem hafi flugvélar sínar staðsettar hérlendis hafi ekki kost á umræddri greiðslu og það raski samkeppni í útboðinu og sé til þess fallið að hygla erlendum bjóðendum. Það að erlendir bjóðendur geti valið hvort nýta eigi umrædda greiðslu eða ekki skipti engu í því samhengi. Innlendir bjóðendur hafi ekki sama val. Valkvæðni ákvæðisins, sem ekki hafi mátt leiða af kærðum útboðsskilmálum, réttlæti að mati kæranda ekki umrædda mismunun. Þá eigi ákvæði greinar 2.4.3.2 einungis við um þá bjóðendur sem hafi flugvélar sínar staðsettar erlendis. Bjóðendur sem geti ekki nýtt myndatökudaga vegna slæmra veðurskilyrða og staðsetji flugvélar sínar hérlendis eigi ekki rétt á umræddri greiðslu.
Loks vísar kærandi til þess að varnaraðilar hafi frá framlagningu kæru og undir rekstri kærumálsins gert verulegar breytingar á útboðsskilmálum hins kærða útboðs. Umræddar breytingar hafi varðar grundvallarþætti útboðsins og umfram heimild laga um opinber innkaup. Heimild varnaraðila til að laga kærða útboðsskilmála undir rekstri málsins sé þröng og megi ekki leiða til þess að grundvallarforsendur útboðsins breytist verulega. Kærandi ítreki því kröfur sínar og telji óhjákvæmilegt að útboðið sé ógilt og varnaraðilum sé gert að bjóða út að nýju. Ítrekað sé mikilvægi þess að jafnræði bjóðenda sé tryggt. Væntanlegir bjóðendur sem hafi kosið að taka ekki þátt í útboðinu sökum ólögmætra skilmála varnaraðila njóti ekki jafnræðis sé varnaraðila heimilt að gera slíkar verulegar breytingar á útboðsskilmálum án þess að útboð sé auglýst að nýju og í samræmi við lög.
III
Varnaraðilar halda því fram að það falli ekki undir valdsvið nefndarinnar samkvæmt 2. mgr. 103. gr. laga nr. 120/2016 að leggja mat á hvort lagaheimild skorti fyrir útboðsferli, hvort búið sé að tryggja verkefninu fjármögnun samkvæmt fjárlögum eða hvort útboðið fari í bága við fyrirliggjandi samning varnaraðila og kæranda. Að þessu frágengnu byggja varnaraðilar að meginstefnu til á því að ekki séu uppfyllt skilyrði 1. mgr. 110. gr. laga nr. 120/2016 til að stöðva hið kærða innkaupaferli. Kærandi hafi hvorki bent á athafnir af hálfu varnaraðila eða aðstöðu í útboðinu sem feli í sér brot né hafi kærandi leitt líkur að því að varnaraðilar hafi brotið gegn lögunum með þeim réttaráhrifum að ógilda eigi ákvarðanir varnaraðila eða útboðið.
Varnaraðilar benda á að í fylgiskjali A0 hafi verið að finna setningu með innsláttarvillur sem nú hafi verið lagfærð og tilkynning send um það til allra bjóðenda. Hafi setningin ekki átt að tiltaka tvær klukkustundir heldur tvo daga. Á öðrum stöðum í fylgiskjalinu hafi komið fram réttar upplýsingar að þessu leyti og þar hafi verið miðað við tvo daga. Þá hafi ekki verið ætlun varnaraðila að gera tæknilega lágmarkskröfu um að reit (e. block) þyrfti að vera lokið innan tveggja daga. Öllu heldur hafi krafan verið sett fram sem rökstuðningur svo bjóðendur áttuðu sig betur á því hvernig kaupandi hafi ákveðið stærð svæðanna sem standi til að mynda. Varnaraðilar benda á að búnaðurinn sem kærandi hafi yfir að ráða geti klárað að mynda slíkt svæði 5-6 klukkustundum, líkt og fram komi í kæru. Þessi afköst séu í samræmi við kröfurnar sem settar séu fram hvort sem tekið sé tillit til innsláttarvillunnar eða ekki og verði kæranda ekki meinuð þátttaka í gagnvirka innkaupakerfinu af þessum sökum. Að mati varnaraðila standi engin efnisleg rök til að fella úr gildi 2. tölul. 1.3.7.3 greinar enda sé greinin sett fram í því skyni að óska eftir upplýsingum um búnað sem bjóðendur hyggist bjóða og finni greinin sér fullnægjandi stoð í 1. mgr. 72. gr. laga nr. 120/2016.
Varnaraðilar mótmæla því að greinar 2.4.3.1 og 2.4.3.2 í útboðslýsingu hygli erlendum aðilum sem muni flytja inn flugvélar til verksins. Hvergi í útboðsgögnum sé að finna skilmála sem hvetji bjóðendur til að flytja inn vélar eða að þeir sem muni flytja inn vélar geti hagnast á því með tilliti til valforsendna útboðsins. Með útboðinu sé stefnt að því að koma á fót gagnvirku innkaupakerfi samkvæmt 41. gr. laga nr. 120/2016 og fyrst sé kerfið sjálft boðið út þar sem öllum fyrirtækjum sem uppfylli hæfisskilyrði sé veitt aðild að því. Í kjölfar séu innkaup innan kerfisins framkvæmd með lokuðu útboði. Markmiðið með greinum 2.4.3.1 og 2.4.3.2 sé ekki að hygla erlendum aðilum heldur að gera kerfið aðlaðandi og sanngjarnt fyrir alla þjónustuaðila, hvort sem þeir séu erlendir eða innlendir. Þessu til stuðnings sé á það bent að innlent fyrirtæki, svo sem kærandi, sem ákveði að nota vél frá meginlandi Evrópu hafi einnig tækifæri til þess að nýta sér ákvæði 2.4.3.1. Að sama skapi sé ekkert því til fyrirstöðu að innlendir aðilar nýti sér áhættuskiptingarákvæði samkvæmt grein 2.4.3.2 vegna slæms veðurs. Séu röksemdir kæranda um annað í besta falli þokukenndar. Í þessu samhengi sé þó nauðsynlegt að vekja athygli á því að í lokuðu útboði verði að sjálfsögðu tekið til mats hvort bjóðandi muni nýta sér ákvæði 2.4.3.1 en verð sé ein af valforsendum gagnvirka innkaupakerfisins. Ef bjóðandi vilji nýta sér þetta ákvæði útboðsgagna muni sú fjárhæð sem bjóðandi fái greitt vegna flutnings vélar til landsins vera bætt við heildartilboðsfjárhæð hans.
Varnaraðilar mótmæla fullyrðingum kæranda um að útboðið stangist á við lög nr. 120/2016 sem og innkaupastefnu stjórnvalda. Í lokuðum útboðum innan kerfisins verði valforsendur skýrðar nánar en fjárhagslega hagkvæmasta tilboðið verði valið eftir besta hlutfalli milli verðs og gæða en hluti gæðanna sem muni verða metin séu til dæmis umhverfislegir þættir. Það sé ekki ólíklegt miðað við uppsetningu útboðsins og eðli innkaupanna að innlent fyrirtæki sem telji óþarft að virkja áhættuskiptaákvæðin muni vera metið með fjárhagslega hagkvæmasta tilboðið samkvæmt öllum valforsendum útboðsins. Þar að auki megi færa rök fyrir því að innlendur aðili sem sé tilbúinn með vél allt kortlagningartímabilið muni hafa forskot á erlenda aðila þar sem hann mun ekki þurfa að ferja vélar milli verkefna á Íslandi og meginlandi Evrópu.
Varnaraðilar vekja athygli á því að það hafi verið innsláttarvilla í höfundarréttarákvæði útboðsins og hafi texti þessu tengdur verið fjarlægður úr útboðsgögnum. Hvað önnur atriði varði um höfundarrétt þá sé það mat varnaraðila að skilmálar sem sé meðal annars að finna í köflum 1.1 og 2.4.5 séu nægilegar skýrir og gangi ekki lengra en nauðsynlegt sé með tilliti til þeirra hagsmuna sem séu í húfi. Þá hvíli engin skylda til að tilgreina heildarfjárhæð innkaupanna í útboðsgögnum og geri 31. gr. laga nr. 120/2016 bersýnilega ekki þá kröfu. Loks benda varnaraðilar á að áætlað heildarverðmæti gagnvirka innkaupakerfisins hafi ekki komið fram í upprunalegu útboðsauglýsingunni á TED en bætt hafi verið úr þeim annmarka og gefin út uppfærð auglýsing sem verði birt á næstu dögum.
Í viðbótarathugasemdum sínum 14. júlí 2023 taka varnaraðilar fram að bætt hafi verið úr öllum þeim annmörkum sem kærunefnd útboðsmála taldi vera fyrir hendi á útboðslýsingu í ákvörðun sinni. Varnaraðilar vekja sérstaka athygli á því að köflum 2.4.3.1 og 2.4.3.2 hafi verið breytt og þá hafi verið bætt úr þeim annmarka sem nefndin hafi vísað til í ákvörðun sinni um að ekki lægi fyrir hversu oft flugvélar yrðu kallaðar til landsins. Þá vekja varnaraðila athygli á útboðsgögnum lokaðs útboðs sem hafi verið auglýst áður en ákvörðun nefndarinnar hafi legið fyrir en þar megi glögglega sjá hvernig kaupandi hafi ætlað sér að kaupa inn í lokuðu útboði samkvæmt kerfinu. Skilmálar útboðsins séu í takti við það sem varnaraðilar hafa haldið fram frá upphafi, það er að alltaf hafi staðið til að greiðslum samkvæmt kafla 2.4.3.1 yrði bætt við tilboðsfjárhæðina. Þá sé kafli 1.7.5.2 í lokaða útboðinu orðaður á sama hátt og kafli 2.4.3.2 í DPS-kerfinu. Loks hafi varnaraðili við undirbúning innkaupanna verið í samskiptum við erlenda sérfræðinga og úr þeim viðræðum hafi komið að áhættuskipting væri til þess fallin að gera verkefni kaupanda aðila á markaði. Kaupandi hafi ákveðið að fara þá leið að hafa áhættuskiptinguna valkvæða, það er að bjóðendur þyrfti ekki að nýta sér hana. Nú þegar hafi borist sex tilboð í gagnvirka innkaupakerfinu, sem stafi öll frá erlendum bjóðendum, en aðeins helmingur bjóðenda hafi óskað eftir að nýta sér áhættuskiptingarákvæði útboðsins. Að mati varnaraðila renni þetta stoðum undir málatilbúnað þeirra en ef ákvæðið væri jafn hliðhollt erlendum aðilum og kærandi hafi talið í upphafi þá hefðu þeir allir óskað eftir því að nýta sér ákvæðið. Varnaraðilar hafi upphaflega einungis sett kafla 2.4.3.1 og 2.4.3.1 í útboðslýsinguna til upplýsinga um hvernig lokuð útboð innan kerfisins gætu litið út og harmi að þessir skilmálar hafi valdið stöðvun kerfisins og vonist til þess að ofangreindar skýringar og breytingar geri það að verkum að stöðvun kerfisins verði aflétt sem allra fyrst.
IV
Ágreiningur þessa máls lýtur að útboði varnaraðila sem miðar að því að koma á fót gagnvirku innkaupakerfi fyrir stafræna loftmyndatöku á Íslandi.
Samkvæmt 4. tölul. 1. mgr. 2. gr. laga nr. 120/2016 um opinber innkaup er gagnvirkt innkaupakerfi skilgreint sem rafrænt ferli við algeng innkaup sem mögulegt er að gera á almennum markaði þannig að kröfum kaupanda sé fullnægt, enda sé ferlið tímabundið, og, á meðan því stendur, opið öllum fyrirtækjum sem uppfylla skilyrði fyrir þátttöku í kerfinu og lagt hafa fram kynningarboð í samræmi við skilmála. Af 3. mgr. 33. gr. laganna leiðir að gagnvirkt innkaupakerfi skal auglýst með útboðsauglýsingu í samræmi við 55. gr. og eftir atvikum 56. gr. laganna.
Í 1. mgr. 41. gr. laganna kemur meðal annars fram að innkaup innan gagnvirks innkaupakerfis skuli framkvæmd með lokuðu útboði í samræmi við þær reglur sem um slík útboð gilda og að allir bjóðendur sem fullnægt hafa skilyrðum samkvæmt VII. kafla skuli eiga rétt á aðild að kerfinu. Í 4. mgr. 41. gr. segir að á meðan gildistíma gagnvirks innkaupakerfis stendur skuli kaupandi gefa öllum fyrirtækjum kost á að leggja fram þátttökutilkynningu og fá aðgang að innkaupakerfinu með þeim skilyrðum sem um ræðir í 1. mgr. ákvæðisins. Þá kemur meðal annars fram í 5. mgr. 41. gr. að kaupandi skuli bjóða öllum fyrirtækjum sem hafa fengið aðild að gagnvirku innkaupakerfi að leggja fram tilboð fyrir einstök innkaup sen gera á innan kerfisins. Við slík innkaup skuli kaupandi grundvalla val tilboðs á hagkvæmasta tilboði samkvæmt forsendum fyrir vali tilboðs sem fram komu í útboðsauglýsingu innkaupakerfisins. Þessar forsendur megi skilgreina nánar í boði um að leggja fram tilboð. Loks er tiltekið í 7. mgr. 41. gr. að kaupandi skuli tilgreina gildistíma gagnvirks innkaupakerfis í útboðsauglýsingu.
Í ákvörðun kærunefndar útboðsmála 19. júní 2023 var lagt til grundvallar að grein 2.4.3.1, eins og hún hljóðaði áður en henni var breytt af varnaraðilum, bryti gegn jafnræði bjóðenda samkvæmt 1. mgr. 15. gr. laga nr. 120/2016 og stöðvaði nefndin innkaupaferlið um stundarsakir í samræmi við kröfu kæranda þar að lútandi. Í ákvörðuninni var rakið að grein 2.4.3.1, sem er nánar rakin í kafla I hér að framan, fæli efnislega í sér að kaupandi myndi greiða bjóðendum sem væru með flugvélar sínar staðsettar annarsstaðar en á Íslandi fyrir flutning þeirra til landsins. Kærunefnd útboðsmála hafnaði skýringu varnaraðila um að þeirri fjárhæð sem bjóðandi kynni að fá greidda vegna flutnings vélar til Íslands yrði bætt við heildartilboðsfjárhæð hans í útboði innan gagnvirka innkaupakerfisins. Þá taldi nefndin að útboðslýsingin bæri með sér að greinarmunur væri gerður á stöðu bjóðenda eftir því hvort þeir væru með flugvélar sínar staðsettar innan eða utan Íslands og að þessi munur kynni að hafa áhrif á mat og val tilboða í útboðum innan gagnvirka innkaupakerfisins og að ekki lægju fyrir fullnægjandi skýringar á þessum greinarmun. Væri því óútskýrt hvort að fyrir hendi væru ástæður sem kynnu að réttlæta skilmála greinar 2.4.3.1 og að afleiðing skilmálans virtist því sú helst að skekkja virka samkeppni og draga úr líkum þess að hagkvæmasti valkosturinn yrði valinn.
Fjórum dögum áður en kærunefnd útboðsmála kvað upp framangreinda ákvörðun sendu varnaraðilar út tilkynningu til níu fyrirtækja um að þau hefðu fengið aðgang að gagnvirka innkaupakerfinu. Á sama tíma buðu varnaraðilar þeim fyrirtækjum sem höfðu fengið aðgang að kerfinu að leggja fram tilboð í lokuðu útboði innan þess og var tilboðsfrestur til 3. júlí 2023.
Kærunefnd útboðsmála hefur kynnt sér skilmála framangreinds útboðs. Að mati nefndarinnar liggur fyrir að ósamræmi var á milli skilmálanna og útboðsskilmála gagnvirka innkaupakerfisins. Fyrirmæli greina 2.4.3.1 og 2.4.3.2 höfðu þannig tekið miklum breytingum og var gildistími samnings ekki sá sami. Kom þannig fram í grein 2.4.1 í útboðsgögnum vegna gagnvirka innkaupakerfisins að gildistími samnings væri þrjú ár en heimild væri að framlengja hann tvívegis til eins árs í senn. Í grein 1.7.2 í skilmálum lokaða útboðsins kom aftur á móti fram að samningstími væri til 30. september 2024 en heimild væri að framlengja hann fjórum sinnum til eins árs í senn. Úr þessu ósamræmi var að hluta til reynt að bæta þegar varnaraðilar breyttu skilmálum gagnvirka innkaupakerfisins með uppfærðri útboðslýsingu 11. júlí 2023. Umræddar breytingar, sem eru nánar raktar í kafla I hér að framan, fólu aðallega í sér breytingu á valforsendum útboðsins og greinum 2.4.3.1 og 2.4.3.2. Kærandi hefur borið því við að þessar breytingar hafi varðað grundvallarþætti útboðsins og verið umfram heimild laga nr. 120/2016.
Að mati kærunefndar útboðsmála leiðir af meginreglum útboðsréttar um jafnræði, gagnsæi og meðalhóf, sbr. einnig 4. mgr. 57. gr. og 4. mgr. 60. gr. laga nr. 120/2016, að almennt skuli ekki breyta útboðsgögnum í verulegum atriðum þegar skammt er eftir af tilboðsfresti og að jafnaði skuli það aðeins gert ef tilboðsfrestur er framlengdur þannig að bjóðendum gefist færi á að kynna sér breytinguna og bregðast við, sbr. til hliðsjónar úrskurð nefndarinnar 25. mars 2020 í máli nr. 33/2019. Þá kemur fram í 81. lið aðfararorða tilskipunar 2014/24/ESB að breytingar á útboðsgögnum eigi ekki að vera svo víðtækar að öðrum bjóðendum en þeim sem upphaflega voru valdir hefði verið gert kleift að taka þátt eða að viðbótarþátttakendur hefðu fengið áhuga á innkaupaferlinu. Einkum geti þetta átt við um tilvik þar sem breytingar hafa í för með sér efnislegar breytingar á eiginleikum samningsins eða rammasamningsins frá því sem upphaflega var sett fram í útboðsgögnum.
Þrátt fyrir sérstakt eðli gagnvirkra innkaupakerfi verður að telja að framangreind sjónarmið eigi við þegar auglýst er eftir þátttökubeiðnum vegna slíkra kerfa. Virðist þetta eiga sérstaklega við um gagnvirka innkaupakerfið sem um er deilt í þessu máli enda þykir mega ráða af skilmálum fyrrgreinds lokaðs útboðs að það kunni að verða eina útboðið sem verður auglýst innan kerfisins. Í grein 1.7.2 kemur þannig fram, eins og fyrr segir, að samningstími verði til 30. september 2024 en heimilt sé að framlengja hann fjórum sinnum til eins árs í senn. Kann því að koma til þess að samningstíminn verði jafnlangur og gildistími gagnvirka innkaupakerfisins, sem er áætlaður þrjú til fimm ár samkvæmt grein 1.1 í útboðsgögnum vegna gagnvirka innkaupakerfisins.
Eins og áður hefur verið rakið var ósamræmi milli skilmála hins lokaða útboðs og þeirra skilmála sem varnaraðilar höfðu auglýst með opinberum hætti á fyrri stigum innkaupaferlisins. Þá breyttu varnaraðilar skilmálum gagnvirka innkaupakerfisins í verulegum atriðum eftir að upphaflegur frestur til að skila þátttökubeiðnum var liðinn og í kjölfar þess að hafa auglýst eftir og móttekið tilboð í lokuðu útboði innan kerfisins. Að mati kærunefndar útboðsmála verður að telja að þessar breytingar á skilmálum gagnvirka innkaupakerfisins hafi verið í andstöðu við meginreglur útboðsréttar um jafnræði og gagnsæi, sbr. 1. mgr. 15. gr. laga nr. 120/2016, enda höfðu hugsanlegir þátttakendur að kerfinu engin tækifæri til að kynna sér þær áður en innkaup innan kerfisins voru auglýst og er að mati nefndarinnar ekki hægt að útiloka að fleiri aðilar hefðu tekið þátt í innkaupaferlinu hefðu breytingarnar verið gerðar á fyrri stigum. Loks skal á það bent að þrátt fyrir þær breytingar sem varnaraðilar gerðu á skilmálum gagnvirka innkaupakerfisins verður ekki annað séð en að ennþá sé ósamræmi milli þeirra skilmála og skilmála lokaða útboðsins varðandi gildistíma samninga.
Að öllu framangreindu gættu voru svo verulegir annmarkar á útboði varnaraðila að óhjákvæmilegt er að fallast á kröfu kæranda um að útboðið verði ógilt og lagt fyrir varnaraðila að auglýsa það að nýju. Eftir þessum málsúrslitum verður einnig að fallast á kröfu kæranda um að varnaraðilum verði gert að greiða honum málskostnað í samræmi við það sem nánar greinir í úrskurðarorði og er þar tekið tillit til virðisaukaskatts.
Úrskurðarorð:
Útboð varnaraðila Ríkiskaupa, fyrir hönd varnaraðila umhverfis-, orku- og loftlagsráðuneytisins, nr. 21779, auðkennt „Digital Aerial Ortho Imagery in Iceland“, er ógilt. Lagt er fyrir varnaraðila að bjóða út innkaupin að nýju með lögmætum hætti.
Varnaraðilar greiða kæranda óskipt 1.000.000 krónur í málskostnað.
Reykjavík, 25. ágúst 2023
Reimar Pétursson
Kristín Haraldsdóttir
Auður Finnbogadóttir